【內容提要】

1、“炒信”行為從實質上說，就是編造、傳播關于特定商家或商品的虛假信用信息的行為； “炒信”的所有危害，也都是通過編造和傳播虛假信用信息而產生的。

2、根據最高人民法院關于環境污染公益訴訟的司法解釋原理以及《消法》的有關規定，通過“消費公益訴訟”的路徑打擊“專業炒信”平臺，是具有可行性的。

3、關于網絡交易平臺以自己名義啟動“反不正當競爭”訴訟的觀點，不具有可行性，因為原告主體既不適格，法條以及法律關系均不適用。

4、既然“炒信”行為的實質是編造虛假的商業信用信息，并通過網絡交易平臺傳播該虛假信息以誤導公眾消費者的行為，則其形式上雖然似乎不同于傳統的電視、報紙或路牌廣告，但實質上顯然屬于《廣告法》第37條和《刑法》第225條規定的虛假廣告范疇。只要內容虛假并且構成“情節嚴重”的法定標準，就完全應當對“專業炒信平臺”的相關責任人追究“虛假廣告罪”的刑事責任。

日前某網絡交易平臺希望筆者從民事訴訟角度，對打擊“炒信”平臺提供法律解決方案和具體法律分析意見，并提供了一些背景資料。但筆者經過再三思考后認為，實用主義的建議不一定能夠真正幫助解決這個問題。因此，還是需要先從“炒信”行為的法律性質出發，探究其法律解決方案。

一、關于“炒信”的概念和性質

表面看，“炒信”（或稱“信用炒作”、“刷信”等）的定義很簡單：是指在網絡商城利用虛假交易炒作商業信用的行為。“炒信”的危害也是眾所周知的：一是誤導了消費者；二是損害了網絡交易平臺評價體系；三是對其他誠實守信的經營者造成了不公平競爭；四是從長遠來看，對電子商務的發展會造成毀滅性的沖擊。

但筆者認為，以上表述并沒有直接回答兩個實質性的問題：一是“炒信”標的究竟是什么（即什么叫“商業信用”）；二是“炒信”手段到底是什么。

“商業信用”包括商家信用和商品信用。是指消費者出于對特定商家或商品（服務）的信任，而愿意與之交易（甚至不惜為此付出更多金錢代價）的關系。形成上述信任關系的途徑不外乎兩種，一是消費者自己的消費體驗，二是消費者得以接受的外部信用信息（比如商標或商品知名度、商品受歡迎程度、經營者售后承諾等）。其中，“外部信用信息”對于商業信用的影響顯然至關重要。

外部信用信息既有來自商家自己的廣告、宣傳、推廣所提供的信息，也有來自無利害關系人（如其他消費者、具有公信力的有關政府部門、行業協會、消費者組織等）提供的信息。其內容不外乎：（一）關于商品性能、功能、用途、質量、成分、產地、生產者、售后服務等信息或承諾；（二）商家（商品）以往的成交記錄、誠信記錄以及其他消費者的評價等信息。其中第二項信息因為直接反映了其他消費者的消費體驗（如葛優廣告詞稱“我相信群眾”），所以就屬于最直觀的信用信息。因此，所謂的“馳名商標”、“知名商品”或者“明星店鋪”稱號等，實質上只是上述正面信息反復傳播的結果，而并非信用信息本身（當然在“成名”以后，又會反過來成為反映社會普遍認可度的正面信息）。至于商標標識以及“知名商品特有的包裝裝潢”等，其實質也只是更便于正面信息被大眾識別、記憶和傳播而已，其本身并不產生消費者對特定商家或商品的信任。

由此可見，“炒信”行為其實就是編造、傳播關于特定商家或商品的虛假成交數量和消費者好評等（正面）信用信息的行為。“炒信”行為從實質上說，是編造、傳播虛假信用信息的行為。“炒信”的所有危害，也都是通過編造和傳播虛假信用信息而產生的（消費者每看到一次虛假的交易或評價記錄，就接受了一次虛假信息）

二、關于打擊“（專業）炒信”行為的訴訟路徑分析

既然“炒信”行為的實質是制造、傳播虛假商業信息的行為，那么我們就可以對其進行法律定性分析了。

（一）關于以消費者個體名義的維權訴訟路徑

“炒信”行為當然是侵犯消費者權益的行為。我國《消法》第八、九和二十條分別規定，“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利”；“消費者享有自主選擇商品或者服務的權利。……消費者在自主選擇商品或者服務時，有權進行比較、鑒別和挑選”；“經營者向消費者提供有關商品或者服務的……信息，應當真實、全面，不得作虛假或者引人誤解的宣傳”。“炒信”行為通過制造、傳播虛假信息，侵害了消費者的知情權和自主選擇權，其當然應被追究民事責任。

但問題在于，作為個體的消費者，可以如何進行維權訴訟呢？答案只能是：因為受虛假信息誤導而購買了特定商品的消費者，（才）可以就其損失向其商家或者其所委托的“專業炒信平臺”提起民事訴訟。也就是說，如果沒有看到特定虛假信息、或者并非因為受誤導而購買的、或者雖受誤導但最終沒有購買的、或者購買以后已經行使了“七天無理由退貨”權利的消費者，都無權提起訴訟。并且，消費者不僅需要證明“炒信”欺詐行為的存在，還必須證明自己未能及時退貨的合理性，以及自己的“合理損失”（如果自己購買的并非偽劣商品，且價格也基本合理，就往往難以證明其損失）。而作為被告的“專業炒信”平臺，雖然可能為成千上萬的不良商家制造、傳播了眾多的虛假信用信息，卻只須對其中個別商家（商品）涉及的個別經營者承擔責任。制裁功能極差，消費者維權成本極高。

（二）關于網絡交易平臺自己啟動“反不正當競爭”訴訟的路徑分析

有觀點認為，“網絡交易信用”是網絡交易平臺為賣家提供的一種商品（服務），也是網絡交易平臺的知識產權，炒作交易信用的行為也構成對“網絡平臺信用”的損害，因此網絡交易平臺可以自己依據《反不正當競爭法》第五條、第十四條的規定對炒信行為提起訴訟。其中第五條：“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：……（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。”第十四條：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽”。

筆者不贊同這一觀點。首先，民訴法第119條規定普通民事訴訟（公益訴訟除外）的前提條件是：“原告（必須）是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”。網絡交易平臺雖然以與各商家簽訂《服務協議》的方式建立并完善了信用評價體系，但各商家的信用記錄（無論真實或者虛假）本并不對網絡交易平臺產生“直接利害關系”。“炒信行為”當然會破壞交易平臺的信用評價體系，進而使消費者不敢進行“網購”，但其利益直接受損的仍然只能是“守信商家”，而不包括網絡交易平臺自己。因此，網絡交易平臺不屬于民事追究“炒信行為”的適格原告。

其次從法律規定看，無論《反不正當競爭法》第5條或者第14條，規定的都是“不得……損害競爭對手”。而網絡交易平臺并不屬于炒信商家或“專業炒信平臺”的“競爭對手”。故該兩個法條都不可能適用于打擊炒信行為。

再次，從法律關系來看，“平臺交易信用（評價體系）”怎么可以被解釋成 網絡交易平臺的“名優標志”或者其“商品聲譽”呢？

（三）關于“消費公益訴訟”的路徑分析

我國《民事訴訟法》第五十五條規定：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。”《消法》第四十八條規定，“對侵害眾多消費者合法權益的行為，中國消費者協會以及在省、自治區、直轄市設立的消費者協會，可以向人民法院提起訴訟。” 但新《消法》施行近一年來，尚未形成成功的“消費公益訴訟”案例。

2015年1月6日，最高人民法院公布了《關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱 “解釋”），雖然不能直接適用于“消費公益訴訟”，但有相當的參照價值。根據該《解釋》規定，有關組織“對已經損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風險的”破壞生態環境行為即可起訴；案件可以由破壞生態環境的“行為發生地、損害結果地或者被告住所地的中級以上人民法院管轄”；提起公益訴訟只須提交“被告行為已經損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風險的初步證明材料”；訴訟請求可以包括“請求被告承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、賠償損失、賠禮道歉等民事責任”；　并且檢察機關、政府監督管理部門、社會組織等單位可以“通過提供法律咨詢、提交書面意見、協助調查取證等方式支持社會組織依法提起環境民事公益訴訟”。該《解釋》還規定，有關組織提起環境民事公益訴訟的，不影響因同一污染環境行為受到損害的其他人“依據民事訴訟法第一百一十九條的規定提起訴訟”；已為公益訴訟生效裁判認定的事實，“因同一行為依據民訴法第119條規定提起訴訟的原告、被告均無需舉證證明，但原告對該事實有異議并有相反證據足以推翻的除外”。

筆者認為，根據該《解釋》的原理以及《消法》有關規定，通過“消費公益訴訟”的路徑打擊“專業炒信”平臺，是具有可行性的。 具體如下：

1、“炒信平臺”雖然不是直接向消費者提供商品（或服務）的經營者，但他們是受雇于不良商家為其制造、傳播虛假信用信息的主體，與不良商家構成“共謀”關系，理應承擔連帶責任；

2、“專業炒信平臺”損害的是不特定公眾的利益，符合“損害社會公共利益”的特征；

3、管轄問題：凡是受到“特定虛假信息”影響的省級以上消費者協會，均有權提起訴訟；

4、起訴時只須提交“被告行為已經損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風險的初步證明材料”；

5、關于訴訟請求：鑒于“消費公益訴訟”無法要求被告向不特定的消費者賠償損失，也不允許原告消協通過公益訴訟牟利（即使考慮建立“消費者維權公益基金”，在目前也可能存在法律障礙），故訴訟請求只能提“停止侵害、消除影響、賠禮道歉”等。至于對侵權主體的制裁措施，可以通過行政處罰、個體（配套）民事訴訟，甚至刑事追究（以下進一步論證）途徑解決；

6、公益訴訟中，可以通過檢察機關、工商部門、法律界、輿論界社會組織“提供法律咨詢、提交書面意見、協助調查取證”等支持公益訴訟的方式，形成巨大的輿論聲勢；

7、鑒于消費公益訴訟一旦獲得勝訴后，“因同一侵權行為提起（個體）訴訟的原告、被告均無需舉證證明”，因此，公益訴訟后還可以動員更多消費者起訴索賠。

（四）關于“專業炒信平臺”的刑事違法性分析

“炒信行為（尤其是專業炒信平臺），其巨大的社會危害性好像是人所共知的，但一旦希望追究其刑事責任，則似乎總面臨著障礙。”關于炒信商家以及“專業炒信平臺”行為的刑事違法性問題，確實存在諸多爭議。

1、“詐騙罪”說不能成立

有觀點認為，“炒信”網店“對于消費者是一種欺詐行為，如果數額巨大、情節嚴重的話可能構成詐騙罪。”言下之意，對于情節更加嚴重的“專業炒信平臺”，更加可以詐騙罪追究其刑事責任。

筆者認為這個觀點不能成立。“詐騙罪”主觀上必須有“非法占有目的”，即企圖無償占有他人財物的目的；客觀上必須有“通過欺詐手段騙取受害人自愿交出財物”的行為。但“炒信”行為雖也采取欺詐手段，其主觀企圖和客觀結果都是獲得“交易機會”，并非無償占有他人財產。故不符合詐騙罪的構成特征。

2、“非法經營罪”說也難以成立

有觀點認為，“目前出現的各類炒信平臺以營利為目的，明知是虛假信息，仍通過信息網絡有償發布，已經涉嫌非法經營罪”；“從目前的司法實踐來看，對炒信類案件以非法經營罪定罪量刑全國尚無判例，希望司法機關能及時出具指導性法律意見”。

筆者認為這一思路也難以成立。

我國《刑法》第225條規定，“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，情節特別嚴重的”，構成非法經營罪：“（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；（三）未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”這就是說，非法經營罪懲罰的對象是“違反國家專營、專賣或者行政許可制度的經營行為”，而并非通常理解的“非法”經營行為。比如：沒有取得《煙草專賣許可證》的人違規經營香煙，就可能構成非法經營罪；有煙草許可證的人銷售假煙，就得適用其他罪名；如果既沒有煙草證又經營假煙，就按處罰較重的罪名處理。同樣就本案來說，“炒信平臺”的本質并非“未經國家許可”或者“違反國家專營、專賣制度”而從事經營活動，顯然不可能依據“非法經營罪”追究其刑事責任。

3、炒信行為的本質是“虛假廣告”行為

如前所述，“炒信”行為的實質是“編造、傳播虛假信用信息”的行為。其主觀上存在通過網絡交易平臺“編造、傳播虛假商業信用信息”的故意，客觀上實施了這一行為，其行為客體更是侵犯了普通消費者通常認可的網絡交易平臺信用評價信息以及電子商務市場秩序。因此，只要確認“平臺信用”屬于公共商業信息，并且“炒信平臺”的行為已達到了“情節嚴重”的程度，其構成“虛假廣告罪”就確定無疑。

我國《廣告法》第2條規定，“本法所稱廣告，是指商品經營者或服務提供者承擔費用，通過一定的媒介和形式直接或間接地介紹所推銷的商品或服務的商業廣告”；第37條規定，“違反本法規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，……構成犯罪的，依法追究刑事責任”； 我國《刑法》第222條規定，“廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”；現行的《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第75條規定，廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴: (一)違法所得數額在十萬元以上的; (二)給單個消費者造成直接經濟損失數額在五萬元以上的，或者給多個消費者造成直接經濟損失數額累計在二十萬元以上的; ……(四)雖未達到上述數額標準，但兩年內因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的; (五)造成人身傷殘的;(六)其他情節嚴重的情形。 

由此可見，不良商家通過“虛假交易”編造虛假信用信息并通過網絡交易平臺向公眾消費者予以傳播的行為，雖然從形式上、觀念上似乎不同于傳統的電視、報紙或路牌廣告，但其內容不僅虛假，且其編造、傳播的信息也足以影響不特定的公眾消費者，故實質上顯然屬于《廣告法》第37條和《刑法》第225條規定的虛假廣告范疇。完全符合“虛假廣告罪”的構成要件特征。

三、在分析“炒信”行為性質時，應當區分侵害客體和侵害對象

有人經常把“侵害客體”和“侵害對象”、“社會危害性”和“損害結果”混為一談。其實，“侵害客體”是指侵害行為所指向的社會關系和社會秩序；“侵害對象”則是指侵害行為所作用的具體人和物。比如：搶劫行為的“侵害對象”只是特定的被害人，其“損害結果”是造成被害人的人身、財產損失；但其“侵害客體”則是所有人的人身、財產權，其“社會危害性”是使每個人的安全感都受到損害。任何違法行為都必然存在“侵害客體”和“社會危害性”，卻不一定存在具體的“侵害對象”或造成具體的“損害結果”。比如受賄行為，其必然侵害公職人員的職務廉潔性，損害國家機關的公信力，并進而慫恿其他人效仿“開后門”“走捷徑”，但未必造成具體損害結果（許多行賄人只是為了獲得同等價格條件下的商業機會或利益，并沒有要求實體上的額外利益，對受賄人所在單位也沒有造成利益損害）。又如搶劫未遂，雖尚未造成具體損害結果，但社會危害性顯然已經產生。

就炒信行為的法律性質而言，同樣需要區分“社會危害性”和具體“損害結果”。炒信行為當然會侵害消費者權益，但對于尚未到特定商家購買商品的消費者來說，就還不屬于受害人；炒信行為當然也會侵害誠信商家的利益，但就民事侵權理論而言，抬高了一部分商家，并不必然意味著直接侵害另一部分商家的權益。同樣道理，炒信行為更會損害網絡交易平臺信用評價體系乃至電子商務的信用基礎，但很難說網絡交易平臺因此可以成為受害人?？偠灾?，公益訴訟維護“社會公共利益”，《刑法》維護“市場經濟秩序”，這兩者是我們違法打擊“炒信”行為的法律武器。

還需要明確的是，“炒信”所編造的“虛假交易”，其實并非交易本身，而只是“交易信息”；通過“炒信”在網絡交易平臺上反映的“商業信用”，其實也并非真正的信用（信任關系），而只是造假者編造的“信用信息”。編造和傳播虛假信用信息，恰恰是“虛假廣告”的本質特征。