2018年7月29日，公安機(jī)關(guān)以涉嫌“生產(chǎn)銷售劣藥罪”對(duì)“長(zhǎng)生生物”董事長(zhǎng)高某芳等18名犯罪嫌疑人提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕，使疫苗案再次引起了輿論普遍關(guān)注。許多人認(rèn)為，這一案件嚴(yán)重挑戰(zhàn)了公眾的良知底線，已構(gòu)成“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。浙江大學(xué)的著名法學(xué)教授高艷東則更是在其《疫苗案：能殺人的藥是劣藥？》一文中提出：“升格處理疫苗案才能贏得未來(lái)”，“疫苗案應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為故意殺人罪”。但筆者認(rèn)為，憤怒不能代替法律，從目前披露的案件事實(shí)看，疫苗案依法不能定性為“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，更不可能構(gòu)成“故意殺人罪”。

一、人為“拔高處理”疫苗案不能贏得法治的“未來(lái)”

高教授在文章中認(rèn)為，我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)存在一個(gè)司法誤區(qū)：經(jīng)濟(jì)罪名成為無(wú)良企業(yè)的避風(fēng)港。刑法逐漸成為“教育有錢人的學(xué)校、懲罰無(wú)產(chǎn)者的地獄”：經(jīng)常對(duì)底層的貧困型犯罪高舉高打，如菜農(nóng)在蔬菜中噴灑敵敵畏、民工盜竊井蓋等行為，經(jīng)常被認(rèn)定為“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”而被重罰；相反，對(duì)于圖財(cái)害命的奸商總是輕拿輕放，如在三鹿奶粉案中，三鹿董事長(zhǎng)田文華明知嬰幼兒奶粉里有三聚氰胺而生產(chǎn)、銷售，最終卻只是被法院認(rèn)定為“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”而判處無(wú)期徒刑。

筆者認(rèn)為，以上指控似乎并沒(méi)有充足依據(jù)。

首先，我國(guó)刑法中的經(jīng)濟(jì)罪名真的經(jīng)常“成為無(wú)良企業(yè)的避風(fēng)港”嗎？好像沒(méi)有這個(gè)感覺(jué)。我國(guó)經(jīng)濟(jì)犯罪立法中最高刑為死刑或者無(wú)期徒刑的罪名大概是全世界最多的吧。在不久以前，包括“走私罪”、“集資詐騙”、“虛開(kāi)增值稅發(fā)票”等罪名都還是保留死刑的。現(xiàn)在雖然對(duì)非暴力犯罪的死刑減少了，但也還是不少的。三鹿奶粉董事長(zhǎng)田文華被以“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”而判處無(wú)期徒刑，這已經(jīng)屬于對(duì)“生產(chǎn)銷售有毒有害食品”行為的“頂格”刑罰了。難道還要定一個(gè)“投毒罪”或者“投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪”？那就不是懲罰“無(wú)良奸商”，而是把人家當(dāng)作恐怖分子了。

其次，如果我國(guó)刑法確實(shí)存在“對(duì)底層的貧困型犯罪高舉高打，對(duì)于圖財(cái)害命的奸商總是輕拿輕放”的傾向，那也應(yīng)該是法學(xué)專家呼吁如何修改完善立法的問(wèn)題，而不能為了“工具化”的嚴(yán)打需要而實(shí)行“欲加之罪何患無(wú)辭”吧。

其實(shí)，從法學(xué)研究層面看，區(qū)分“貧困型犯罪”和“無(wú)良奸商犯罪”并沒(méi)有實(shí)際意義（社會(huì)學(xué)研究除外）。暴力犯罪通常屬于“貧困型犯罪”，但縱觀世界各國(guó)，哪一個(gè)國(guó)家不把打擊暴力犯罪當(dāng)作刑罰重點(diǎn)呢？更何況，“貧困型犯罪”和“無(wú)良奸商犯罪”也是沒(méi)有絕對(duì)界限的。就以高教授自己所舉的例子來(lái)說(shuō)，銷售“噴灑了敵敵畏的蔬菜水果”和銷售“三聚氰胺奶粉”，不都屬于“銷售有毒有害食品”嗎？難道還能區(qū)別對(duì)待？

二、疫苗案不可能定性為“故意殺人罪”

高教授在文章中還認(rèn)為，疫苗案的罪名選擇，反映出我國(guó)刑事司法領(lǐng)域的根本錯(cuò)誤：對(duì)于假藥、劣藥，有毒有害食品等，即使有致人死亡的危險(xiǎn)，也一律不認(rèn)定為故意殺人罪等自然犯罪名，這放縱了不法商販的惡意行為。根據(jù)刑法的規(guī)定，認(rèn)定高某芳等人具備殺人故意，毫無(wú)邏輯問(wèn)題。高某芳等人有預(yù)謀地故意造假，而狂犬病疫苗一旦失效，發(fā)病后的死亡率幾乎是100%。顯然，高某芳明知失效的狂犬病疫苗可能導(dǎo)致他人死亡，并且放任這種結(jié)果發(fā)生，存在殺人故意。筆者認(rèn)為，以上邏輯更不能成立。

“明知自己的行為有致人死亡的危險(xiǎn)”就要被認(rèn)定為故意殺人罪？那樣的話我們的法律就亂套了。酒后駕車者是否明知自己行為容易造成嚴(yán)重事故？開(kāi)車闖紅燈者是否明知可能危及他人生命？礦井下吸煙的民工是否明知自己行為極易引起火災(zāi)？如果是的話，他們是否都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有殺人故意？抽象可能性和具體危險(xiǎn)性的區(qū)別是永遠(yuǎn)存在的，犯罪故意和僥幸心理的界限也是不能混淆的。

三、疫苗案也不能構(gòu)成“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”

經(jīng)常有人把“可能危及不特定多數(shù)人的生命財(cái)產(chǎn)安全”的犯罪行為混淆于“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，其實(shí)不然。根據(jù)我國(guó)《刑法》規(guī)定，“交通肇事罪”、“失火罪”、“重大責(zé)任事故罪”等都屬于“危害公共安全罪”范疇，且都可能危及不特定多數(shù)人的安全，但肯定不屬于“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。只有與“放火、決水、投毒、爆炸”等犯罪行為相當(dāng)?shù)闹饔^故意和客觀行為，才構(gòu)成這一罪名。也就是說(shuō)，只有行為本身具有危及公共安全的高度危險(xiǎn)性，且行為人主觀上希望或者放任（比如群死群傷等）危害公共安全的結(jié)果發(fā)生的情況下，才構(gòu)成“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。那么，本案違規(guī)生產(chǎn)銷售疫苗的行為難道能等同于“放火、投毒、爆炸”等惡性行為嗎？

四、“生產(chǎn)銷售劣藥罪”的定罪困境只能通過(guò)完善立法來(lái)解決，不能通過(guò)“人為拔高”行為定性來(lái)解決

筆者也注意到，我國(guó)《刑法》對(duì)銷售“假藥”和“劣藥”作了不同的規(guī)定。生產(chǎn)、銷售假藥只要“足以嚴(yán)重危害人體健康”就可以定罪，且最高可以處死刑；而生產(chǎn)、銷售劣藥則需要“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”才以犯罪論處，且最高刑是無(wú)期徒刑。這種對(duì)假藥、劣藥的二元區(qū)分確實(shí)既不合理也不科學(xué)。在司法實(shí)踐中，假藥和劣藥的社會(huì)危害性往往難分上下。但就本案來(lái)說(shuō)，由于犯罪嫌疑人的行為只能按“生產(chǎn)銷售劣藥”評(píng)價(jià)，故可能由于難以證實(shí)失效疫苗“對(duì)人體健康的重大危害”而面臨“定罪困境”。但盡管如此，這也只能通過(guò)進(jìn)一步完善刑事立法來(lái)解決，總不能因此而“人為拔高”行為性質(zhì)吧。